Les DSP 3

II. La Procédure de DSP

Elle est définie par les articles L1411-1 à 12 du CGCT.

Faut pas espérer faire ça en moins de 4 mois car il y a des délais incompressibles.

L’équipe nécessaire est cohérente si elle comprend : un juriste, un financier, un technique.

Le CGCT parle peu de l’exécution des marchés mais beaucoup de la procédure de passation

• il y a peu de libertés sur la procédure mais pas mal sur le contenu de la délégation.

Il faut notamment penser aux obligations liant délégataire et usagers et liant délégataire et délégant

On va étudier la procédure (1), l’exécution (2) et la question cruciale de la fin de la DSP (3)

1. La Procédure de passation

Pour l’Etat on s’emmerde pas : la procédure c’est 3 articles de SAPIN (38 à 41).

Pour les CL, il faut :

• savoir qui fait quoi entre le délibératif et l’exécutif (ca peut faire sauter une procédure d’avoir un truc juste signé par le maire et pas délibéré etc)
• garder en tête le contrôle de légalité auquel n’est pas soumis l’Etat.

1^ère étape : D’abord, il y a des avis obligatoires à obtenir : celui du CTP et de la CCSPL.

Ces avis sont préalables à une délibération de principe de la collectivité.

CTP

Même pour un simple changement de mode de délégation il faut un avis de la CTP (il y a eu de la jurisprudence à ce sujet).

La seule obligation est de demander l’avis et de laisser un délai raisonnable (qui doit être marqué dans la demande d’avis). On n’est pas obligé de le suivre. (CE 11/3/98 Cne de Rognes : la commune avait demandé l’avis après sa délibération de principe).

A la CTP il faut fournir des éléments d’appréciation. Pour être tranquille il est conseillé de lui remettre le même rapport qu’à l’assemblée délibérante.

2 cas possibles :

• la CL a une CTP
• la CL n’en a pas : elle utilise celle du CDG.

Quand c’est y qu’on le demande l’avis ?

Si l’on passe d’une DSP à une autre, il n’y a pas de changement donc il ne devrait pas y avoir d’avis, mais TALyon 15/12/05 : même pour un renouvellement de DSP il faut l’avis du CTP

Le même arrêt disant que la demande de l’avis devait se faire avant la délib sur le principe alors que CE Rognes disant " avant la délib autorisant la signature ". Question embrouillée encore par le TA Paris 12/1/07 Centre international de séjour de paris : l’avis doit intervenir avant la délib sur le principe mais en simple renouvellement, pas besoin d’avis. La CAA Douai, 10/4/07 confirme Paris mais insinue que l’avis doit intervenir avant la délib autorisant la signature.

Donc c’est le bordel donc il faut toujours demander cet avis avant la délibération de principe, par sécurité

CCSPL

Né de la L27/2/02 (Démox) codifiée dans le 1413-1 du CGCT. Cet article impose à une liste limitative (et pas exhaustive) de collectivité de créer une CCSPL : par exemple les syndicats mixtes sans commune de plus de 10khab n’y sont pas tenus, c’est con.

Le président de la commissions est le chef du délibératif (maire, président…)

Les membres sont des membres du délibératif et des associations

Le principe de la proportionnelle est retenu (plus forte moyenne ou plus fort reste : pas défini)

2^ème étape : le rapport sur le principe de la délégation

L1411-4 CGCT : Les assemblées … se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la CCSPL. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire.

C’est la deuxième étape mais ça pourrait aussi être la première car ce rapport peut être envoyé au CTP/CCSPL.

Les caractéristiques des prestations peuvent être : la durée maximale, la forme de la DSP, le partage des risques, le périmètre… mais bien sûr on n’indique pas le prix voulu qui est un élément déterminant de la réponse, ni les éléments d’analyse financière.

Ce rapport sera ensuite fourni à l’assemblée délibérante pour l’étape 3.

3^ème étape : la délibération de principe de l’assemblée délibérante

Elle est soumises aux règles habituelles du CGCT par rapport aux délibérations (convocation 3 jours francs avant, envoi préalable des pièces etc…) cf L2121-11 et suivants du CGCT.

Souvent, en même temps, on désigne le membre de l’exécutif qui suit la DSP

NB : Le choix de déléguer ou non n’est pas du ressort du juge (CE 14/2/75 époux merlin ; CE18/3/88 Loupias)

Loupias : …il n'appartient pas au Conseil d'Etat statuant au contentieux de se prononcer sur l'opportunité des choix opérés par l'administration part en écartant l'exploitation en régie directe au profit de l'affermage

Donc là normalement ya déjà eu pas loin de 3 mois d’écoulés.

4^ème étape : Publicité

Le L1411-5 du CGCT impose le principe d’une publicité et le R1411-1 en énonce les règles :

insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication.

Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature

" son objet et sa nature "

• objet : simple
• nature : pas simple. Il y a discussion pour savoir s’il faut dire " c’est un affermage " ou laisser de la place à la négociation en disant " c’est l’exploitation d’un service "

CE 29/7/98 Le syndicat des transports clermontois (SMTCAC) veut son tramway mais ne veut pas payer. Il propose un coup à deux bandes :

• un premier contrat pour la conception, réalisation et maintenance du tramway, qualifié de concession de travaux car le droit communautaire n’était pas encore transposé à l’époque, donc non soumis au CMP.
• Un deuxième contrat de DSP pour l’exploitation du service sachant que le délégataire devrait payer le consortium du premier contrat.

Le SMTCAC fait sa pub sans mentionner cette rémunération au consortium, un candidat évincé attaque sur ça et en première instance, le juge rend une ordonnance cassant ce contrat. Le CE est saisi et dit que ça allait car dans le dossier de consultation c’était précisé.

si l'avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP le 20 mars 1997 ne mentionnait pas que le concessionnaire chargé de la construction et de l'exploitation technique de la ligne n° 1 devrait ultérieurement être associé à un autre concessionnaire qui restait à désigner .., cette information était contenue dans le dossier de consultation communiqué dès le 16 mai 1997 aux candidats ; que l'absence de précision sur ce point dans l'avis, levée dès la première phase de consultation, …, n'a pas constitué un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; …, l'ordonnance attaquée doit être annulée ;

5^ème étape : la présentation des candidatures

Il faut préparer la mise en concurrence et mettre en place une analyse des candidatures (L1411-1 CGCT : les garanties financières et professionnelles).

Là le travail est extrajuridique et demande une connaissance des marchés : qui peut candidater ? 5 ou 30 entreprises ? (Vinci a 96% des DSP de stationnement)

Obligations légales de la candidature

D31 mai 1997 art8 al1 et art 9 (pas trouvé) fixe la liste des pièces posisbles.

On peut demander autre chose : déclaration de nature fiscale, sociale (URSAFF). Ce certificat est délivré par l’administration pour 1 an (certifié conforme par le chef d’entreprise).

Pour les MP ont peut faire depuis 2004 une simple attestation sur l’honneur. On ne fournit alors les pièces que si on a le marché. (pas valable pour les DSP)

Il faut aussi certifier sur l’honneur ne pas avoir été condamné.

Si on a un sous traitant qu’on propose, il doit fournir les mêmes justificatifs.

TA Grenoble, 1995 : la liste est exhaustive.Pour les étrangers, on peut demander une traduction certifiée.

Prescriptions

On peut demander les références soit d’activités, soit d’activités avec une taille (ex : STEP>100khab)

On peut demander les moyens de la société (matériels)

Pour les groupements, on apprécie dans la globalité mais on peut prendre en compte les éléments financiers et professionnels de chaque cotraitant.

Pour la sous-traitance c’est le titulaire qui est responsable de ses sous-traitants.

Le groupement d’entreprises ne génère pas de frais. Par contre il impose un mandataire (interlocuteur unique).

En cas de solidarité, le risque est plus élevé, donc ça a un coût. De même, dans le cas d’un DSP, c’est rare de trouver un archi qui s’engage solidairement pendant 30 ans donc on admet que certains se retirent une fois leur mission achevée. On peut admettre de nouveaux intervenants dans le futur (si on les connaît dès le départ).

Tout ça n’est pas simple à gérer.

Pour simplifier parfois, les entreprises créent une société dédiée.

Mais une société peut être vendue : si la personne publique n’a plus confiance elle peut rompre le contrat mais comme ce n’est pas une rupture fautive, il faut l’indemniser : investissements non encore amortis et manque à gagner.

La création de cette société est un surcoût qui sera pour les usagers.

Tout ça pour dire qu’il faut être attentif au règlement de consultation : on peut y interdire la subdélégation (interdire la cession du contrat). Il est intéressant de donner des détails sur la délégation pour éviter aux incapables de candidater.

On peut aussi prévoir des sanctions en cas de défaut de pièces mais en pratique, défaut de pièce = irrecevable. Cependant il est utile de se laisser la possibilité de demander un éclaircissement ou complément à un candidat qui aurait fait une erreur matérielle.

3 ou 4 candidats c’est le bon nombre pour une bonne mise en concurrence et une analyse pas trop complexe.