Les marchés publics actuels 3

III. Les éléments juridiques organiques des personnes soumises au CMP

 Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (1) définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés (2) , pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

I. Un marché public est conclu par un pouvoir adjudicateur

Toutes les personnes publiques ne sont pas soumises au code (A) et il y a certains privés qui y sont soumis (B)

Les Pouvoirs adjudicateurs soumis

Art2 : sont exclus les EPIC nationaux, les GIP, les personnes publiques sui generis.

1. L’Etat

Sont soumis au CMP :

• Administrations centrales
• Services déconcentrés
• Organismes autonomes mais non distincts de l’Etat (CNIL, CSA, CADA…)
• Assemblées parlementaires (CE5/3/99 ou CJCE98 sur le royaume de Belgique)

1. Etablissements publics nationaux hors EPIC

Art 34 de la constitution dit ce que fixe la loi comme règles. (et alors ?…)

Soumis :

• EP culturels : opéra, école du louvre…
• EP scientifiques et techniques : CNRS, INSERM,…
• Universités
• EP Sanitaires et sociaux : hopitaux
• Consulaires
• EPA de l’Etat.

1. les Collectivités locales et les établissement publics locaux

le CMP s’applique yc pour les groupements.

L’exécutif est compétent pour signer les marchés, les lancer etc… s’il y est autorisé par l’assemblée délibérante qui doit être au courant des grandes lignes du marché. CE23/4/97 et CE13/10/04.

L’ordonnance du 6/6/05 a simplifié la procédure en autorisant une délibération adoptée en amont autorisant l’exécutif à signer les marchés. L2122-21-1.

(inséré par Ordonnance nº 2005-645 du 6 juin 2005 art. 1 Journal Officiel du 7 juin 2005)

La délibération du conseil municipal chargeant le maire de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché.

.

Le conseil municipal peut, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché.

Les dispositions du présent article ne s'appliquent aux marchés visés à l'article L. 2122-22 que lorsque le maire n'a pas reçu la délégation prévue à cet article.

Le maire peut donc avoir une délibération pour tout son mandat et n’avoir qu’à communiquer qques éléments à son conseil : besoin et prévisionnel.

1. Les Mandataires de service public

La notion de mandataire a disparu mais c’est pas grave. Tous les mandataires sont soumis au CMP, yc les EPIC de l’Etat (qui peuvent donc y être soumises à cette condition).

2. Les Insoumis au CMP

Les personnes non citées dans l’article 2 du CMP, donc non soumises au CMP, sont quand même soumises aux directives.

Ex ; les offices HLM. Dans l’art L433-1 du code de la construction et de l’habitat " Les marchés conclus par les organismes privés d'habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. "

Les organismes de droit publics y sont soumis à 3 conditions :

• qu’ils aient la personnalité juridique
• qu’ils dépendent de l’Etat (conditions de ressources, de gestion ou de contrôle)
• qu’ils aient une mission d’intérêt général autre qu’industrielle et commerciale.

Pour ce dernier point, voir CJCE Gemeente Ahrnem/Rheden <> BFI Holding : la notion de besoin d’intérêt général ne se limite pas à ceux " autres qu’industriels et commerciaux ".

C’est après une analyse portant sur ces 3 conditions que les offices HLM ont été considérés comme P. Adj.

1. Les SEM

Personne morale de droit privé.

Jusque 92, les marchés des SEM étaient libres. Mais il y a eu trop d eproblèmes de corruption dont désormais leurs amrchés sont astreints à publicité et mise en concurrence.

L31/3/92 et L3/1/91 transposent la directive.

Si la SEM est P. Adj au sens de la directive et si les montants sont > seuils des marchés, alors soumission aux règles européennes.

2. Les EPIC de l’Etat

Soumis au droit privé mais dans les secteurs réseaux, ils sont soumis à publicité et mise en concurrence même s’ils ne sont pas soumis au CMP

L3/1/91 art8

3. Les groupements d’intérêt public

Longtemps assimilables à des établissements publics mais le tribunal des conflits a mis en cause cette assimilation (2000 GIP <> verdier) et dit que les GIP n’étaient pas soumis automatiquement au CMP.

Murcef art8 a modifié la L91-3 qui concernait les groupements.

Les GIP peuvent se soumettre volontairement aux règles du CMP.

II. Un marché public est conclu par un opérateur économique public ou privé

Le CMP définit les contrats par rapport au cocontractant qui peut être public ou privé

A. Opérateur économique privé

TOUS les privés sont visés, yc les SEM, DSP, associations.

B. Opérateur économique public

Cette catégorie se développe.

CE20/5/98 : une cdc avait confié à un syndicat la gestion de l’eau et de l’assainissement : le CE a considéré cela comme un marché de travaux. Décision confortée par CJCE Teckal.

Les services techniques de l’Etat (DDE) sont soumis désormais mais il reste le problème du manque de concurrence.

Murcef art1 a modifié la L83-8 : Les services de l'Etat, des régions et des départements peuvent, dans les conditions prévues par le code des marchés publics, apporter leur concours technique aux communes, à leurs établissements publics et aux établissements publics de coopération intercommunale ainsi qu'aux établissements publics associant exclusivement des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale pour l'exercice de leurs compétences.

Donc normalement le CMP s’applique aux services techniques de l’Etat mais, par convention, une collectivité locale peut contractualiser avec les services techniques de l'’tat.

CE16/10/00 Compagnie Méditerrannéenne d’exploitation des services d’eau et CE8/11/00 Jean Louis Bérard consultant : l’attribution d’un marché à un EPA n’est pas anticoncurrentiel mais il faut vérifier l’absence d’avantages liés à sa mission de service public : formation du prix, ressources et moyens.

C- Exceptions

• Le " in house " art 3.1
• Les titulaires de droits exclusifs art3.2