Les marchés publics actuels 2
II. Les contrats exclus
1. Les contrats explicitement exclus
" IN HOUSE "1º Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
BREVETS 2º Accords-cadres et marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée, lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité instituant la Communauté européenne ;
IMMOBILIER 3º Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent dans le champ d'application du présent code ;
RADIOS 4º Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;
BOURSES 5º Accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, sous réserve des dispositions du 3º. Sont également exclus les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par des banques centrales ;
R&D 6º Accords-cadres et marchés de services de recherche et de développement autres que ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation ;
6ºDES TRUCS INTERNATIONAUX
7º Accords-cadres et marchés, autres que ceux qui sont passés en application du décret prévu au II de l'article 4 du présent code, qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige. Un arrêté du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assuré, à l'occasion de la passation et de l'exécution des accords-cadres et des marchés mentionnés au présent alinéa, le respect de la protection du secret ainsi que des informations ou des intérêts concernant la défense nationale, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat ;
8º Accords-cadres et marchés passés en vertu de la procédure propre à une organisation internationale ;
9º Accords-cadres et marchés passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international relatif au stationnement de troupes ;
10º Accords-cadres et marchés passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage ;
L’ART 11º Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat d’œuvres et d'objets d'art existants, d'objets d'antiquité et de collection ;
12º Accords-cadres et marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
13º Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;
14º Accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques ;
15º Accords-cadres et marchés qui cessent d'être soumis aux dispositions du présent code en application de l'article 140. Ie = RESEAUX
2. Exclusion de contrats voisins
a- le BEA
autorisation d’occuper le domaine public pour le valoriser
b- les Marchés d’entreprises de TP METP (quasi DSP)
= Faire Construire + faire exploiter
Trop de dérives, donc recadré (texte encadré issu du MINEFI 1999, avant réformes)
Définis par la jurisprudence comme des contrats de longue durée, par lesquels le cocontractant de l’administration se voit confier à la fois la construction d’un ouvrage public, nécessitant des investissements importants, et son exploitation. Cette formule a donné lieu à des utilisations abusives, ayant pour objet de permettre un paiement différé des prestations par les donneurs d’ordre. Le titulaire du marché est ainsi amené à financer lui-même les travaux effectués en début de contrat. La pratique du METP a suscité des réserves importantes de la part des juridictions administratives et financières. Le Conseil d’Etat a considéré " qu’il y a manifestement, dans les METP, un germe de désordre pour un certain nombre de gestions locales, et de discrédit pour un certain nombre d’autorités publiques ", et la Cour des comptes que le METP " n’est défini par aucun texte et soulève de nombreuses questions de compatibilité avec les règles en vigueur, telles que l’interdiction de toute clause de paiement différé, le paiement direct des sous-traitants, l’interdiction aux collectivités locales de confier à un tiers leurs prérogatives essentielles de maître d’ouvrage ".
c- VEFA
cf code civil 1601-3 : La vente en l'état futur d'achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux.
Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux.
Cette formule permet de feinter l’expropriation et le CMP.
Le CE a dit que c’était une pratique légale si réhabilitation ou si l’immeuble n’a pas été conçu selon les besoins propres de la collectivité (CE31/1/95)
NB : d’après la directive, ça pourrait être un marché de travaux
d- offre de concours
convention dans laquelle une personne publique ou privée s’engage auprès d’une collectivité à lui financer gratuitement et volontairement, en nature ou en cash, un travail ou un ouvrage public.
A pu être analysée comme une avance de trésorerie (donc droit privé donc juridiction civile) sauf exceptions (TC chambre d’agriculture du finistère)
Juridiction administrative si travaux publics.(CE6/7/79 CCI Belfort)
Dépourvue de contrepartie pour l’offrant. (CE 17/6/60 Langellier Bellevue : l’offrant avait récupéré ce qu’il avait filé)
e- crédit bail immobilier
art1 loi 66-455 2/7/66 " entreprises de crédit bail " (Abrogé par Ordonnance n°2000-1223 du 14 décembre 2000 art. 4 )
" opération par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel achetées par elle ou construite pour son compte lorsque ces opérations permettent au locataire de devenir propriétaire au + tard à la fin du bail : par cession (promesse unilatérale de vente) ou par acquisition directe ou indirecte du terrain sur lequel a été édifié l’immeuble loué ".
cela soulève plusieurs questions :
- une collectivité peut elle être crédit bailleur (ex : ateliers relais) ?
- une collectivité peut elle utiliser le crédit bail pour financer la construction d’un ouvrage public ?
3 problèmes :
- art 96 du CMP : pas de paiement fractionné ou différé.
- Art 2 Loi MOP : on ne peut pas se défaire de la fonction d’intérêt général
(Mais le CE n’a pas censuré cette pratique en disant que la collectivité n’était pas maitre d’ouvrage " ab initio ", contrairement au BEA : SOFAP Marignan immobilier)
- quid de la domanialité publique ? (inaliénable et imprescriptible) Les lois 5/1/88 et 25/7/94 ont assoupli son régime : la collectivité peut octroyer à des tiers des droits réels équivalents à la propriété.
2210-10 du CGCT : le crédit bail est possible si la misison est d’intérêt général. Energie et déchets ont des régimes particuliers (SOFERGIE, spécialiste déchets)
Tribunal de conflits 21/3/05 SLIBAIL Energie : contrat entre concessionnaire et crédit bailleur.
f- contrats de partenariat
sorte de médiane entre un marché et une DSP.
O17/6/04 introduite par l’Art6 de la loi du 2/7/03 sur la simplification du droit " le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour modifier la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée et créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions ".
Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
Avantages :
Ces contrats permettent un paiement étalé.
Ces contrats permettent d’accéder au FCTVA ce qui n’allait pas de soi : L1615-7 CGCT
Mais le Conseil constit en a limité l’usage aux cas de complexité ou d’urgence (26/6/03) en arguant qu’ils n’ont pas à se substituer aux marchés.