Intro droit des contrats fin

Evaluation de la MAPP

Dans un arrêt CC26/6/03, alors qu’il examinait un loi de simplification du droit qui parlait des PPP, le CC a rappelé que le PPP doit rester exceptionnel et justifié par l’urgence ou la complexité.

Cet avis a été intégré au CGCT L1414-2 :

Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation :

1. Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ;
2. b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct.

L'évaluation mentionnée ci-dessus est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

BEA

Ce contrat pose plus de problèmes (même si unBEH n’est qu’une forme de BEA, il pose moins de problème car mieux cadré).

Le Domaine public est " inaliénable et imprescriptible mais peut être cédé selon les modalités des L1312-2 et 3 " (articles pas trouvés)

Retour sur l’histoire

Ordonnance de 1967 sur le crédit bail (67-837) :

Le crédit-bail immobilier a été créé afin de pouvoir financer l'achat ou la construction d'un bâtiment, tout particulièrement pour des sociétés ou même des communes. Tout comme le crédit-bail en général ici il s’agit de pouvoir contracter un engagement entre une personne civile et une société financière. Cette dernière achète ou fait construire un immeuble à usage professionnel tel que des bureaux ou une usine, et en fournit la possession par un bail de longue durée à son cocontractant. Pendant toute la durée du contrat, c'est la société de leasing qui reste propriétaire du bâtiment, l'entreprise qui l'utilise n'étant que la "locataire" des biens qu'elle a fait acheter ou construire.

Ce type d’opérations convenait bien aux constructions neuves mais la SNCF s’est mis en tête d’en faire pour réhabiliter ses voies. Il y avait un incompatibilité car le crédit-bailleur est sensé etre propriétaire jusqu’à la fin du crédit (et quid de l’inaliénable/imprescriptible alors ?)

La loi Galland de 88 invente le BEA (L1311-2 et suivants du CGCT)

Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l'objet d'un bail emphytéotique prévu à l'article L. 451-1 du code rural, en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public ou, jusqu'au 31 décembre 2007, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ainsi que d'un établissement public de santé ou d'une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique ou, jusqu'au 31 décembre 2010, liée aux besoins d'un service départemental d'incendie et de secours. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.

Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, …, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d'application de la contravention de voirie.

, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d'application de la contravention de voirie.

Les droits accordés sont notamment l’hypothèque.

On a en fait 2 baux distincts :

Soc. Sofap-Marignan Immobilier, CE, 25 février 1994 http://www.denistouret.fr/DrtAdm/Sofap_Marignan.html

+CE Cabourg

le CE dit " pas besoin de marché public " car c’est le preneur du BEA le maître d’ouvrage et pas la collectivité. Mais cela ne règle pas la question du droit communautaire et de la 2004-18 qui ne fait pas dans ce genre de subtilités.

Or, le Juge de Nice en référé précontractuel a eu à se prononcer (O 6/12/06) sur un BEA entre Cannes et la compagnie de phalsbourg pour un aménagement d’une zone appelée la Bastide Rouge. Cirmad Grand Sud, filiale de Bouygues évincée du pseudo dialogue compétitif antérieur au choix, a attaqué et la procédure, et le BEA

http://www.denistouret.fr/DrtAdm/Sofap_Marignan.html

Un nouveau retard en vue pour le Technôpole de l'image à Cannes : l'attribution de la première phase il y a quelques mois à la Compagnie de Phalsbourg a été jugée illégale par le Tribunal administratif de Nice. La justice a ainsi annulé la semaine dernière la procédure qui avait confié sous forme de deux baux emphytéotiques de 65 ans, l'aménagement de 4 ha à La Bocca sur les terrains de la Bastide rouge (tennis municipaux actuels) dans le cadre de la première phase du Technôpole.

Evincée de l'appel d'offres, la société Cirmad Grand Sud (filiale de Bouygues) avait attaqué en justice sur un point : la mairie n'aurait pas joué la concurrence au niveau européen, l'appel d'offres n'ayant pas bénéficié d'une publicité à l'échelle de l'Europe. Devant le Tribunal administratif, la municipalité de Cannes a assuré qu'elle n'en avait pas l'obligation, du fait qu'il s'agissait d'un bail emphytéotique. Le Tribunal n'a pas suivi et a jugé que Cannes n'avait pas intégré une Directive européenne dans son appel d'offres et qu'un bail emphytéotique répondait bien à la définition de marché public de travaux d'où la même obligation de publicité à l'échelon européen. En conséquence, la procédure devra être relancée.

Le Technôpole de l'image, annoncée en 2002 pour un départ de travaux en septembre 2004, est un des grands projets de la municipalité actuelle. Installée entre le palais des Victoires et la Zone des Tourrades, il est envisagé l'aménagement d'une trentaine d'hectares. La première phase sur la Bastide rouge prévoit la construction de plus de 40.000 m2 Shon répartis entre 18.000 m2 de bureaux, 11.000 m2 d'espace loisirs (un bowling et surtout un cinéma multiplex), 12.000 m2 de commerce et un grand parking. La ville de Cannes a annoncé qu'elle comptait relancer la procédure. Mais ce sera une bonne année de plus de perdu au total pour le grand projet cannois.

Sophianet.com, JP Largillet, 30 janvier2007

Donc BEA = respect de la directive mais pas du CMP

Plus généralement, la difficulté du contrat de partenariat c’est la gestion du risque et donc le taux qu’on obtiendra à la banque : qui porte les risques ? = matrice de risques à faire pour les identifier et savoir qui les porte.

La Convention d’aménagement ou concession d’aménagement

(ex : une ZAC)

Cette procédure trouve son origine dans les années de reconstruction d’après guerre et dans les grands programmes HLM des années 60. L’Etat créé les SCET (société centrale pour l'équipement du territoire)

et SCIC (Société centrale immobilière de la Caisse), 2 grosses SEM, les 2 premières filiales techniques de la Caisse des Dépots (1954 et 55).

http://www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=VING&ID_NUMPUBLIE=VIN_079&ID_ARTICLE=VING_079_0069

Pour financer, on externalise via les concessions d’aménagement. La collectivité choisit (à l’époque) librement l’aménageur.

Code de l’urbanisme L300-1 à 5

Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objets de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels

En 85, les seuls aménageurs possibles en droit français étaient les SEM et Offices HLM, ça a duré jusqu’à ce que la commission mette son nez dedans, en 2000, en disant que c’était une entrave à la concurrence de restreindre à ces deux seuls types de structures. Cf plus bas.

Principe de fonctionnement

1. Une collectivité achète un foncier.
2. Elle vend ses " droits à construire " à un aménageur
3. En contrepartie, l’aménageur assurera la maîtrise d’ouvrage des aménagements souhaités par la collectivité. Par exemple de la VRD, des bâtiments publics, des logement sociaux… et d’autres constructions qu’il peut faire pour son compte si les droits à construire le permettent (résidence de standing…)
4. Un échange financier peut avoir lieu, dans un sens ou dans l’autre : dans le cas d’une ZAC dans un quartier pourri où la commune demande des logements sociaux et des crèches, elle risque de devoir payer alors qu’une ZAC à Neuilly où l’aménageur n’a que des routes à faire, la commune devrait toucher de l’argent.

La Loi SAPIN (N°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques) a dit que la concession d’aménagement n’était pas une concession de type DSP. Pour marquer le coup elle a changé le nom en convention d’aménagement

En 2000 donc, la commission regarde ça et dit que ça doit être ouvert à tous les aménageurs possible, ce que la France applique dans la Loi SRU.

La Loi 2005-809 (20/7/05) introduit un principe de publicité et de mise en concurrence L301-1 à 5 dans le code de l’urba + décret d’application D30/9/06

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=743180&indice=5&table=JORF&ligneDeb=1

Or la CJCE (arrêt Jean Auroux), ayant été saisie d’une concession d’aménagement à Roanne (l’ancien maire emmerde le nouveau) a dit que la concession d’aménagement était un marché de travaux (la concession d’am. concernée était antérieure à la L20/7/05). Confirmé encore après par un TA.

Donc la loi 20/7/05 qui est la seule que nous ayons en droit français, n’est pas conforme à la directive => il faut se référer à la directive. En plus, cette loi 20/7/05 avait un article 11 qui faisait dans le rétroactif et a été invalidé par la jurisprudence, non mais.

La VEFA

C’est un procédé civil classique utilisé par les promoteurs pour rentrer des liquidités : on vend/achète au fur et à mesure de l’avancement des travaux. Pour les personnes publiques l’avantage est de pouvoir modifier les travaux à la marge en cours de construction. Bien que le transfert de la propriété du sol soit immédiat, "le vendeur conserve les pouvoirs du maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux".

Or la limite se trouve dans le niveau de définition qu’apporte la collectivité au projet : si elle ne demande que 2 étages sur 10 sans beaucoup plus de précisions, ça va, si elle commence à définir ses besoins et se mêler de la construction, ça ne va pas c’est un marché de travaux (CE91 : Région midi py). Le CE a estimé que le recours à ce contrat de vente de droit privé ne peut être légalement autorisé lorsque "l’objet de l’opération est la construction même, pour le compte de la collectivité, d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres". Le Conseil d’Etat a été sensible à ce que, pour beaucoup de personnes publiques, la VEFA est le moyen d’échapper aux règles de passation et d’exécution des marchés publics - tant celles du code des marchés publics que celles, transposées en droit interne par la loi du 3 janvier 1991 de la directive communautaire du 11 juillet 1989 sur la passation des marchés publics de travaux - et de se soustraire aux responsabilités du maître de l’ouvrage qui résultent de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage public. Il a voulu porter un coup d’arrêt à cette pratique en enserrant le recours à ce type de contrat dans des conditions plus strictes

Le VEFA a été trop détourné de l’esprit initial pour rester tranquille dans son coin.

Quand dans le bilan financier d’une ZAC une collectivité apporte une participation pour les équipements publics (PEP), la seule chose qui empêche l’aménagement d’être un marché de travaux c’est que la maîtrise d’ouvrage n’est pas publique. Pour le grand public quand on a d’un côté la PEP et de l’autre la marge de l’aménageur, ca fait un peu tâche. La feinte des collectivités a donc été de transformer la PEP en VEFA, ce qui diminue d’autant la participation directe apportée à l’aménageur et politiquement ça passe mieux. Ce n’est pas l’esprit de la directive (l’article 16 : cet article exclut du champ d’application de la directive les achats et locations mais est ce que cela s’applique au neuf : ce n’est pas sûr)

Le VEFA risque donc de subir le même problème que la concession d’aménagement. Acheter un immeuble c’est un marché de service (art16) mais l’existant et le neuf c’est un peu différent. Soit c’est un marché de travaux soumis à la directive soit c’est un marché de service non soumis à la directive mais le seuil tombe à 210k€.

Le secteur réseau

Soumis à la directive 2004-17.

La nuance est que le P. Adj se transforme en entité adjudicatrice, ce qui inclut tous ceux sous influence dominante et les entreprises qui détiennent un droit exclusif sans être P. Adj ni entreprise publique : les délégataires de service public notamment (soumis à l’O6/6/05).