Les sources du droit des marchés -1
Les sources de droit interne
La Constitution
Le conseil constitutionnel a émis plusieurs avis importants qui ont rappelé les grands principes de la commande publique.
Egalité devant la commande publique (CE6/6/03 + art6 decl dt de l’homme)
Liberté d’accès à la CP
Transparence des procédures
Compétence du juge administratif sur les actes administratif (CE 23/1/87 et 28/7/89)
Interdiction de discriminer selon la nationalité, l’origine géographique, la taille des entreprises.
Libre administration des CL (art 72 de la constitution)
Ce principe aurait pu faire que les CL ne soient pas tenues de suivre le CMP mais en fait si. Elles ont par contre la possibilité de ne pas utiliser les CCAG/CCTG
Liberté contractuelle (art 4 dcl dt de l’homme + CE3/8/94)
Les Codes
Le CMP
Il reprend les principes du CC dans une logique d‘efficacité de la commande publique.
Origine du CMP : la monarchie de juillet (1830 : Louis Philippe 1er)
1er code : D17/7/64 mais ne concerne que l’Etat
Refondu 3 fois : 2001, 2004, 2006.
La commisison centrale des marché, organisme disparu désormais, a travaillé sur la refonte dès 95. Après des péripéties politique, c’est finalement avec Fabius que la refonte aboutit en 2001.
En 2004, le nouveau code est jugé d’inspiration libérale : plus souple mais plus responsabilisant.
En 2006, le nouveau nouveau CMP est sorti pour intégrer les 2 directives 2004-17 et 2004-18.
Il est accompagné d’une circulaire 3/8/06 dite " manuel d’application du CMP " et s’applique à partir du 1/9/06.
Trois choses à noter avec ce CMP :
- c’est un texte à valeur réglementaire : le gouvernement n’a jamais réussi à avoir un texte à valeur législative. Cad que le parlement a été ignoré et donc les CL (représentées au Sénat). Ca n’aurait pas dû etre possible de passer par un règlement sans une feinte du CE qui a trouvé des vieux textes l’autorisant : CE 29/4/81 Ordre des architectes + CE30/6/99 dpt de l’orne/gespace France. La L9/12/04 a prévu un " code de la commande publique " encore en gestation.
- Ce texte s’impose aux parties, il est d’ordre public. Ie : caractère obligatoire et non supplétif comme un CCAG.
- C’est un texte qui est complété par une brassée d’arrêtés sortis fin 2006. Par ex : A28/8/6 qui donne des modèles d’avis de passation avec les mentions obligatoires ; ou A28/8/6 qui liste exhaustivement les renseignements pouvant être demandés à une entreprise dans la première enveloppe.
Les autres sources codifiées
Beaucoup d’autres codes ont des articles qui doivent être pris en compte dans la commande publique.
Le Code Civil
Art6, 1108, 1134 (sur la bonne foi) ; 1154 (sur les intérêts capitalisés) ; 1166 (sur l’action oblique ?) ; 1168-1183 (obligations conditionnelles) ; 1202 (solidarité) ; 1244 (caractère interruptif de la prescription par un référé) ; 2262 (prescription trentenaire)….
De nombreuses descriptions s’appliquent donc ou sont transposées.
Le Nouveau code de procédure civile
Ex : art 1269
Le Code Pénal
Avec les délits classiques : prise illégale d’intérêt, favoritisme, abus de bien social…
Le code du travail
Ex : L122-12 sur la poursuite des contrats de travail en cas de succession d’entreprises
Le code de la concurrence
O1/12/86 : droit de la concurrence (position dominante) L410-1
Les Cahiers des charges type
D’après l’art13 du CMP, ils " déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés "
Les documents généraux
CCAG : dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés
CCTG : dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même nature
Ils ont valeur supplétive, ie un recours pour excès de pouvoir reste possible si le pouvoir adjudicateur n’y a pas fait expréssement référence.
CCAG
Procédures formalisées seulement.
Approuvés par arrêté ministériel
Il en existe 4 actuellement :
- CCAG travaux : D21/6/76
- CCAG fournitures courantes et services : D27/5/77
- CCAG prestations intellectuelles : D26/12/78 qui comprend 3 options : A propriété intellectuelle ; B : propriété littéraire et artistique et C : propriété industrielle.
- CCAG marchés industriels D14/10/80 avec aussi de multiples options.
Dans les cartons actuellement il y a 5 CCAG qui remplacent ces 4 là et ajoutent un CCAG " TIC "
CCTG
Approuvés par arrêté interministériel
Ils prennent la forme de fascicules traitant de questions spécialisées : par exemple, le CCTG travaux a des fascicules " terrassement ", " chauffage "…
On peut déroger aux CCAG/CCTG mais il faut faire attention à la cohérence de l’ensemble si on ne déroge qu’à certains articles.
Les documents particuliers
Ce sont les clauses propres au marché, rédigées par la collectivité, qui font partie de la procédure de consultation et sont donc communicables au public.
CCAP :
Déterminent avec précision les clauses du marché. Certains sont prérédigés (simples modèles)
CCTP :
Clauses techniques du marché, prestations à réaliser.
Pour se marrer on peut fusionner CCTP + CCAP = CCP
Les Textes non codifiés mais applicables quand même
C’est une série de textes (lois, ordonnances, …) dispersé mais ayant des clauses qui peuvent concerner les marchés
L75-1334 du 31/12/75 sur la sous-traitance qui dit que le sous-traitant peut être payé directement
L85-704 du 12/7/85 : loi MOP. Ce texte regit la maîtrise d’œuvre.
L81-3 du 31/1/91 sur la transparence et la régularité des procédures de marché. Origine du référé précontractuel
Le référé précontractuel
Recours contentieux introduit devant le tribunal administratif, qui vous permet d’obtenir l’annulation partielle ou totale du marché qui a abouti au rejet de votre offre. Cette procédure est ainsi soumise à deux conditions essentielles :
- Un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cette notion recouvre alors : l’absence de publicité, l’absence de certaines mentions obligatoires dans les avis de publicité (critères, délais…), non respect des délais de réception des candidatures et des offres, décision prise par une autorité incompétente, différence injustifiée de traitement des candidats, contradiction dans les documents de consultation.
- - Le marché ne doit pas avoir était signé. Par conséquent, la signature éteint les pouvoirs du juge et rend le recours irrecevable. Si le juge du référé précontractuel annule la procédure, la personne publique devra recommencer et vous aurez alors une nouvelle chance d’obtenir le marché.
Il y a une loi similaire pour les réseaux, parue le 11/12/92
L93-122 du 29/1/93 : Loi SAPIN : transparence de l’économie et procédures publiques. Elle concerne surtout les DSP mais aussi un peu les autres marchés (questions du pub et de mise en concurrence)
L01-1168 du 11/12/01 " Mesure Urgente de Reforme à caractère écponomique et financier " : MURCEF. Son art 2 affirme la valeur administrative des marchés passés selon le CMP (avant on avait un doute sur cette valeur administrative) + des dispositions sur la sous-traitance + des dispositions pour la banque de France etc…
O2005-659 du6/6/05 " marchés passés par certaines personnes non soumises au CMP " : codification hors code
Elle concerne par exemple la Banque de France, la Caisse des dépôts… sur la pub et la mise en concurrence (art3 notamment)
LOPSI 29/8/02 et LOPJ comprennent aussi des dispositions sur les marchés (PPP notamment)
comprennent aussi des dispositions sur les marchés (PPP notamment)Il y a aussi une ordonnance sur la simplification du système de santé
O04-759 sur les contrats de partenariat.
sur les contrats de partenariat.Instructions et circulaires : C3/8/06 : manuel d’application
Doctrine administrative : avis venant de la commission des marchés, par exemple ou de la DAJ du minefi, ou de la mission d’enquête sur les marchés et dsp…
: avis venant de la commission des marchés, par exemple ou de la DAJ du minefi, ou de la mission d’enquête sur les marchés et dsp…
Le CMP est il légal ? le CE a dit oui à cette question du syndicat EGF/BTP en incluant également la circulaire mais il a annulé une partie de l’article 60, du 65 et du 67 (sur la mise en avant des PME).