Cours de M2 droit du contrat
Introduction au droit des contrats On se limite à ceux qui sont soumis à mise en concurrence. Les sources : L’Europe a distingué les achats " classiques " des achats " en réseaux ", cad : eau, énergie, transport, la poste (avant on parlait des telecoms en général). C’est pour cela qu’il y a 2 directives parues le même jour. Beaucoup de principes communs entre les deux mais quelques seuils différents et la prise en compte de la moindre concurrence. Surtout en terme de procédure, en secteur réseau on peut passer en négocié après publicité alors qu’en secteur classique, la procédure négociée doit se justifier. Avant 2004 il y avait une directive travaux, une fournitures, une service pour le classique et une groupée pour le secteur réseau. La directive travaux pose un problème de définition : en droit communautaire, un marché de travaux est un " contrats conclu à titre onéreux, écrits, entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur, ayant pour objet soit l’exécution, soit la conception et l’exécution des travaux ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur ". Les Pouvoirs adjudicateurs sont : l’Etat, les Collectivités locales, leurs établissements publics et tout " organisme de droit public " sachant que ce dernier machin se qualifie avec 3 trucs : http://www.minefi.gouv.fr/daj/marches_publics/ppn/ppn-francais/pdf/07_dir04-18.pdf
Attention, en droit communautaire un marché de travaux est différent d’une concession de travaux.
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Pour qu’elle soit applicable une directive doit être transposée. Sa transposition se fait soit par Loi, soit par Règlement, ca dépend de ce qui est concerné. En effet l’art 34 de la constitution fixe ce qui est du domaine de la loi et le 37 dit " tout ce qui n’est pas loi est règlement ".
Une association pouvant être adjudicatrice, la transposition ne peut se faire que par la loi.
Art 34 : LOI => Règlement d’application (décret) => arrêtés
Art 37 : REGLEMENT AUTONOME (décret) => règlement d’application (décret ou arrêté)
Nous n’avons pas transposé la directive dans un texte unique mais dans les textes existants.
Avant 89 et l’ arrêt nicolo (CE 20/10/89) , nous n’étions pas soumis à la primauté du droit communautaire.
MARCHES DE TRAVAUX CLASSIQUES
Jusqu’en 92, il n’y avait que le CMP. Celui-ci a été remanié cette année là pour intégrer le droit communautaire. Etaient exclus du CMP92 mais quand même soumis au droit communautaire les EPIC de l’etat (GDF, EDF… de l’époque) et les SEM par exemple (droit privé) : donc il y avait un problème organique.
Il y a aussi un autre problème avec certains contrats non soumis au CMP mais soumis à la directive.
Donc il y a le CMP (dernière version du 1 août 2006) auquel sont soumis : Etat, CL, établissements publics locaux (que ce soit un syndicat de commune ou un OP HLM) et les EPA (mais pas les EPIC de l’Etat).
Pour régler le problème organique ci dessus, a été sortie une ordonnance (O 6/06/05) qui règle le cas des pouvoirs adjudicateurs non soumis au CMP mais soumis à la directive quand même. Cette ordonnance a été ratifiée avec prise d’effet le 1/9/05. Elle est largement calquée sur le CMP avec quelques nuances (de seuils par ex).
Cette ordonnance concerne donc les EPIC de l’Etat, les structures bizarres (banque de France par exemple), les SEM, associations, sociétés… c’est à dire, les trucs de l’article 34 qui imposaient une loi et pas juste un décret (comme le CMP).
L’ordonnance a un décret d’application paru le 30/12/05.
L’autre problème évoqué n’a pas encore été traité en jurisprudence mais ca va venir.
Un troisième texte fondamental (après le CMP et l’ordonnance 6/6/5) est la loi MOP " relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée " qui s’occupe des concours d’architecte…
Loi du 12/7/85, D93-268 et 93-869 du 29/1/93. Avec un arrêté utile (lexique) paru le 21/12/93.
Missions minimales de l’archi :
- Les études d’esquisse
- Les études d’avant-projet
- Le projet
- L’assistance à la passation de marchés de travaux
- Les études d’exécution ou leur visa si elles sont réalisées par un autre prestataire
- La direction de travaux
- L’assistance apportée au maître d’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement
MARCHES DE TRAVAUX PAS CLASSIQUES
Dans le CMP on définit un marché de travaux comme ayant un pouvoir adjudicateur qui exerce la maîtrise d’ouvrage, nuance absente du droit communautaire. Tous les contrats non soumis au CMP sont des marchés de travaux pour l’europe : DSP, partenariats…
Les DSP
Sont exclues des DSP les gérances (rémunération forfaitaire) qui sont de simples marchés de service.
Elles sont régies par la Loi SAPIN (29/1/93) et son décret (24/3/93) qui continuent même maintenant à s’appliquer à l’Etat. Pour les collectivités, SAPIN a été intégré au CGCT : art L411-1 à 411-18 et R411-1 à 411-7.
Régie intéressée : la rémunération a une part fixe et une part variable selon les résultats (productivité, chiffre d’affaire, voire d’autres critères)
: la rémunération a une part fixe et une part variable selon les résultats (productivité, chiffre d’affaire, voire d’autres critères)Concession/affermage : la rémunération se fait tout ou partie sur l’usager.
: la rémunération se fait tout ou partie sur l’usager.Dans une DSP, l’objet du contrat n’est pas la construction d’un ouvrage mais l’exploitation d’un service public.
Le Droit communautaire introduit la notion de " concession de travaux " (en dehors de la directive 2004-18) qui est un marché de travaux où le constructeur se rémunère tout ou partie sur l’exploitation de l’ouvrage (et non du service, nuance qui ne change pas grand chose). Donc une concession de travaux c’est une concession.
Mais la transposition de cette concession de travaux était antérieure à SAPIN donc en concession, il y a 2 loi : SAPIN + la L3/1/91 qui ne dit pas grand chose sauf une pub au JOUE.
LES PPP
C’est la modernité : objectif de globaliser les contrats en regroupant le constructeur, le concepteur, l’exploitant… dans une responsabilité commune de long terme.
Nouvelle procédure : le dialogue compétitif, on discute avant de déposer une offre. (intégré à la 2004-18 et par défaut à la 17)
PPP : l’ouvrage est remis au maître d’ouvrage contre loyer. La grande différence avec une DSP c’est qu’on ne confie pas de service public.
AOT/LOA
La police, justice et la santé étant pressées, elles ont eu des PPP spécifiques avant que ne sorte le PPP général.
La police et la justice ont accès, respectivement via la LOPSI (29/08/02) et la LOPJ (29/01/03) à une procédure AOT/LOA : Autorisation d’occupation temporaire, levée d’option d’achat. " Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, l'Etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police ou à la gendarmerie nationales "
Art L2122-15 du CG3P + D6/1/04
BEH
Pour les hôpitaux. Au départ prévu par une ordonnance (O4/9/03) qui avait oublié la publicité obligatoire du dt communautaire donc elle a été modifiée plusieurs fois. Traduite dans le code de santé publique, article L6148-1 à 9. D27/10/04 + A17/11/06.
" Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, un établissement public de santé ou une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance de bâtiments ou d'équipements affectés à l'exercice de ses missions ou sur une combinaison de ces éléments "
Contrat de partenariat
Une des formes du PPP parmi d’autres.
Il impose une étude préalable comparant les solutions classiques (CMP, MOP…) avec le contrat de partenariat. L’Etat doit faire faire cette évaluation par la mission d’appui aux PPP : la MAPPP. Les CL peuvent faire faire cette évaluation par qui elles veulent mais comme c’est gratuit et pratique pour anticiper le contrôle de légalité, elles recourent souvent à la MAPPP aussi. Cette évaluation n’était pas obligatoire pour AOT/LOA ou les BEH mais maintenant si.
http://www.ppp.minefi.gouv.fr/
La Procédure pour AOT/LOA, BEH et contrats de partenariat est l’appel d’offre ou le dialogue compétitif.